رأی شماره ۱۸۸۰ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
موضوع: ابطال تبصره ذیل بند ۲ ماده واحده مصوبه شماره ۳/۶۵۴/ش ـ ۱۳۸۷/۲/۲۳ شورای اسلامی شهر مشهد
تاریخ دادنامه: ۱۳۹۷/۹/۲۷ شماره دادنامه: ۱۸۸۰ شماره پرونده: ۱۷/۹۷
مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: سازمان بازرسی کل کشور
موضوع شکایت و خواسته: ابطال تبصره ذیل بند (۲) ماده واحده مصوبه شماره ۳/۶۵۴/ش ـ ۱۳۸۷/۲/۲۳ شورای اسلامی شهر مشهد
گردش کار: سرپرست معاونت حقوقی و نظارت همگانی سازمان بازرسی کل کشور به موجب شکایت نامه شماره ۲۴۵۰۱۳ـ ۱۳۹۶/۱۱/۷ اعلام کرده است که:
« حضرت حجت الاسلام و المسلمین جناب آقای بهرامی
رئیس محترم دیوان عدالت اداری
سلام علیکم
احتراماً به استحضار می‌رساند، پس از تصویب قانون تسری آیین‌نامه معاملات شهرداری تهران به شهرداریهای کلان شهرها و مراکز استانها در تاریخ ۱۳۹۰/۲/۴، شورای اسلامی شهر مشهد طی مصوبه شماره ۳/۹۱/۲۳۴/ش ـ ۱۳۹۱/۱/۲۴ نسبت به اعمال برخی اصلاحات و تغییرات در آن اقدام نموده و در قالب مصوبه شورای اسلامی شهر جهت اجرا به شهرداری مشهد ابلاغ کرده است.
مطابق تبصره ذیـل بند (۲) مـاده واحـده مصوبـه شمـاره ۳/۶۵۴/ش ـ ۱۳۸۷/۲/۲۳ شورای اسلامی شهر مشهد، تصریح شده است که بابت ضمانت‌نامه حسن اجرای تعهدات در قراردادهای سه ساله، در سال اول از پیمانکاران ضمانت‌نامه بانکی و برای دو سال باقی مانده ، سفته دریافت گردد. با عنایت به اینکه مطابق آیین‌نامه معاملات شهرداری تهران تسری یافته به شهرداری کلان شهرها و مراکز استانها، سفته از جمله تضامین معتبر بابت حسن انجام تعهدات نمی‌باشد، اقدام شورای اسلامی شهر در تعیین نوع تضمین حسن اجرای تعهدات بر خلاف بند (۵) ماده ۱۱ آیین‌نامه معاملات شهرداری صورت گرفته است.
بنابراین تعیین نوع تضمین حسن اجرای تعهدات در قالب سفته به موجب تبصره ذیل بند ۲ ماده واحده مصوبه شماره ۳/۶۵۴/ش ـ ۱۳۸۷/۲/۲۳ شورای اسلامی شهر مشهد برخلاف بند (۵) ماده ۱۱ آیین‌نامه معاملات شهرداری تهران مصوب سال ۱۳۵۵ با اصلاحات بعدی به شهرداریهای مراکز استانها، کلان شهرها و شهرهای بالای یک میلیون نفر جمعیت است. بر اساس تبصره ۲ بند «د» ماده ۲ قانون تشکیل سازمان بازرسی کل کشور، رسیدگی خارج از نوبت به موضوع و اصدار رأی مبنی بر ابطال بند ۲ ماده واحده مصوبه مذکور به استناد ماده ۱ و بند ۱ ماده ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری مورد استدعاست. موجب امتنان است از نتیجه تصمیم متخذه این سازمان را مطلع فرمایید. »
در پی اخطار رفع نقصی که از طرف دفتر هیأت عمومی برای شاکی ارسال شده بود، وی به موجب لایحه‌ای که به شماره ۹۷ـ ۱۷ـ ۱ مورخ ۱۳۹۱/۲/۱۹ ثبت دفتر اداره کل هیأت عمومی و هیأتهای تخصصی دیوان عدالت اداری شده اعلام کرده است که:
«مدیرکل محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
سلام علیکم
احتراماً عطف به اخطار رفع نقص شماره ۹۶۰۹۹۸۰۹۰۵۸۰۲۰۵۶ ـ ۱۳۹۷/۱/۲۷ به‌آگاهی می‌رساند: تبصره ذیل بند(۲) ماده واحده مصوبه شماره ۳/۶۵۴/ش ـ ۱۳۸۷/۲/۲۳ شورای اسلامی شهر مشهد برخلاف بند (۵) ماده ۱۱ آیین‌نامه معاملات شهرداری تهران با اصلاحات بعدی آن (که طبق قانون اصلاح و تسری آیین‌نامه معـاملات شهرداری تهران مصوب ۱۳۵۵ با اصلاحات بعدی به شهرداریهای مراکز استانها، کلان شهرها و شهرهای بالای یک میلیون نفر جمعیت بر شهرداری مذکور حاکمیت دارد) می‌باشد. ضمن آن که اعمال ماده ۱۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری و ابطال مغایرت یاد شده از تاریخ تصویب مورد تقاضاست. »
متن مصوبه در قسمت مورد اعتراض به قرار زیر است:
«ماده واحده: به شهرداری مشهد اجازه داده می‌شود به منظور ترغیب پیمانکاران متقاضی خرید ماشین‌آلات مکانیزه خدمات شهری برای مشارکت در زمینه رفت و روب معابر و جمع‌آوری زباله از سطح شهر، تسهیلاتی را به شرح ذیل به پیمانکاران واجد شرایط اعطاء نمایند:
۱ـ.........
۲ـ پیمانکاری که در مناقصه به عنوان برنده معرفی می‌گردد علاوه بر مدت سه سال قرارداد در صورت رضایت کامل کارفرما و دستگاه نظارت و در صورتی که ماشین‌آلات جمع‌آوری زباله را مکانیزه و حداقل ۵۰% سطح معابر پیمان را به صورت مکانیزه رفت و روب نماید، قرارداد تا دو سال دیگر (در مجموع ۵ سال) تمدید می‌گردد.
تبصره: ضمانت‌نامه حسن اجرای تعهدات مربوطه باید بر اساس مبلغ کل قرارداد اخذ گردد که به ازاء مبلغ برآورد سال اول ضمانت‌نامه بانکی و برای دو سال بعد سفته دریافت می‌شود .»
علی‌رغم ارسال نسخه ثانی شکایت و ضمائم آن برای طرف شکایت تا زمان رسیدگی به پرونده در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری هیچ پاسخی از طرف شکایت واصل نشده است.
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۷/۹/۲۷ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.
رأی هیأت عمومی
طبق ماده ۹ قانون آیین‌نامه مالی شهرداریها ، شهرداری مکلف است هنگام تنظیم و عقد پیمان معادل ۱۰ درصد کل مبلغ مورد پیمان را به منظور تضمین حسن انجام کار از پیمانکاران تضمین نامه بانکی یا اسناد خزانه به عنوان سپرده دریافت کند و شورای اسلامی شهر مشهد برخلاف ماده ۹ اقدام کرده و با تفکیک مدت برای دو سال آخر، ضمانت‌نامه بانکی یا اوراق و اسناد خزانه را به سفته تبدیل نموده است، بنابراین مصوبه در تفکیک و اخذ ضمانت‌نامه به صورت سفته مغایر قانون است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود. با اعمال ماده ۱۳ قانون پیش‌گفته و تسری ابطال مصوبه به زمان تصویب آن موافقت نشد.
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی