رأی و‌حدت‌رو‌یه شماره 659()- 7/3/1381
عدم شمول مرو‌ر زمان در جرم تجاو‌ز به اراضی ملی شده و تصرف عدو‌انی
آنها به عنوان جرم مستمر
به استحضار می‌رساند: قائم مقام محترم رییس دادگستری کل استان اصفهان با ارسال پرونده‌ای که حاوی دو رأی متفاوت از دو شعبه دادگاه تجدید نظر در موضوع واحدی می‌باشد تقاضای تعیین تکلیف نموده است.
از آنجایی که موضوع قابل طرح در هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور تشخیص داده شد ابتدا خلاصه‌ای از جریان پرونده‌های مورد نظر را منعکس‌، سپس اظهار نظر می‌نماید.
1- در پرونده کلاسه 1033/78 ع 2 اداره کشاورزی شهرستان گلپایگان علیه آقای رمضان‌علی گورایی و چند نفر دیگر تحت عنوان تجاوز به اراضی دشت شمال شکایت نموده و در شعبه دوم دادگاه عمومی شهرستان گلپایگان مطرح و شعبه مذکور طی قرار شماره 159 مورخ 3/2/1379 به‌شرح ذیل مبادرت به صدور قرار نموده است.
درخصوص شکایت اداره کشاورزی گلپایگان علیه آقای رمضان علی گورایی و ... دایر به‌ تجاوز بر اراضی دشت شمال نظر به این که از تاریخ تقدیم شکایت مورخ 10/7/1364 تاکنون موضوع منجر به صدور حکم نگردیده و موضوع مشمول مرور زمان گردیده لذا دادگاه به استناد مواد 173 و 6 قانون آیین‌دادرسی کیفری قرار موقوفی تعقیب صادر و اعلام می‌نماید.
شاکی به قرار صادره اعتراض و با تقاضای تجدید نظر وی پرونده به شعبه سوم دادگاه تجدید نظر استان اصفهان ارسال و شعبه مزبور طی دادنامه شماره 424 مورخ 8/4/1379 به شرح ذیل انشای رأی نموده است.
نظر به این که اعتراض مؤثری به عمل نیامده است تا نقض رأی بدوی را ایجاب نماید و از نظر رعایت مقررات و تشریفات دادرسی نیز ایراد و اشکالی به نظر نمی‌رسد دادگاه ضمن رد اعتراض سازمان کشاورزی اصفهان به استناد بند الف ماده 257 قانون آیین‌دادرسی کیفری، دادنامه تجدید نظر خواسته شماره 159- 3/2/1379 را تأیید می‌نماید.
2- در پرونده کلاسه 373/73/34 اداره آموزش و پرورش شهرستان گلپایگان علیه نعمت‌ا...‌رفعتی و چند نفردیگر تحت عنوان تجاوز به اراضی متعلق به هنرستان کشاورزی شکایت نموده و در شعبه سوم دادگاه عمومی شهرستان گلپایگان مطرح و شعبه مذکور پس از جری تشریفات قانونی طی دادنامه شماره 922/7 مورخ 14/6/1379 به شرح ذیل مبادرت به‌صدور قرار نموده است:
درخصوص اتهام آقایان نعمت ا... رفعتی و ... دایر بر شرکت در تصرف عدوانی اراضی ملی واگذار شده به اداره آموزش و پرورش شهرستان گلپایگان نظر به این که از تاریخ طرح اولین شکایت توسط اداره آموزش اداره آموزش وپرورش شهرستان گلپایگان (7/12/1373) قریب شش سال سپری و پرونده به هردلیل منجر به صدور رأی نشده است لذا بنا به مراتب و با عنایت به نوع جرم و مجازات مقرر در قانون حاکم در زمان وقوع بزه به استناد ماده 173 قانون آیین‌دادرسی کیفری قرار موقوفی تعقیب به لحاظ شمول مرور زمان صادر و اعلام می‌دارد:
شاکی به رأی صادره اعتراض و با تقاضای تجدید نظر وی پرونده به شعبه هشتم دادگاه تجدید نظر استان اصفهان ارسال و شعبه مزبور طی دادنامه شماره 278-19/3/1380 به شرح ذیل انشای رأی نموده است:
... تجدید نظر خواهی درست است زیرا تصرف عدوانی بزه بازدارنده نیست چون بزه‌‌های مواد شمرده شده در ماده 727 قانون مجازات اسلامی بزه‌های قابل گذشت است بنابراین جنبه عمومی ندارد، کیفر بازدارنده کیفر عمومی است و بنا بر ماده 17 قانون یادشده برخورد با نظم و مصلحت اجتماع است و در هر بزه که این برخورد نباشد کیفر بازدارنده نیست لذا بزه موضوع بند سوم ماده 2 قانون آیین‌دارسی کیفری بزه بازدارنده نیست چون با شکایت رییس حوزه قضایی یا دستور وی قابل پیگرد نمی‌باشد و نیازمند شکایت متضرر از آن است بنابراین موضوع شکایت بند سوم ماده 2 (ق.آ.د.ک) و موضوع مواد ماده 727 (ق.م.ا) یکسان است یعنی هردو جنبه خصوصی دارد و جز باشکایت خصوصی قابل پیگرد نمی‌باشد و مشمول ماده 17 قانون مجازات اسلامی نیست کیفری که جعل شارع باشد و یا آن را امضا کند تعزیری است اما آن را که حکومت جعل کند بازدارنده است، ضرورت کیفر غاصب از سوی شارع است نه حکومت هرچند که نوع و مقدار آن در شرع تعیین نشده باشد، اختیار حاصله ناشی از ماده 727 بر دادگاه برای کیفر متهم در بزه‌های قابل گذشت موجب تحول بزه قابل گذشت نخواهد بود، چه در این صورت اختیار حاصله از ماده یادشده در صدور قرار موقوفی تعقیب منتفی خواهد شد. علی هذا بزه تصرف عدوانی بزه تعزیری است نه بازدارنده و مستنداً به بند 2 ماده 257 قانون آیین‌دادرسی قرار موقوفی پیگرد شکسته می‌گردد.
نظریه: همانگونه که ملاحظه می‌فرمایید درخصوص تجاوز به اراضی ملی و تصرف عدوانی آن که شعب بدوی دادگاه‌های رسیدگی کننده آن را مشمول مرور زمان دانسته‌اند، صرف نظر از صحت و سقم آن یکی از شعب دادگاه تجدید نظر استان اصفهان از مصادیق ماده 17 قانون مجازات اسلامی دانسته و به استناد مواد 6 و 173 قانون آیین‌دادرسی کیفری قرار دادگاه بدوی را تأیید و شعبه دیگر آن را از مصادیق ماده 17 قانون مجازات اسلامی ندانسته و به استناد بند 2 ماده 257 (ق.آ.د.ک) قرار صادره را نقض نموده است به همین جهت بین دو شعبه دادگاه تجدید نظر استان اصفهان در موضوع واحدی اختلاف در استنباط از قانون موجود آمده و منتهی به صدور آرای متفاوتی شده است لذا در اجرای ماده 270 قانون آیین‌دادرسی دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب خواهشمند است مقرر فرمایید به منظور ایجاد وحدت رویه قضایی موضوع در دستور کار هیأت عمومی محترم دیوان‌عالی کشور قرار گیرد.
معاون اول دادستان کل کشور – محمد جعفر منتظری
به تاریخ روز سه شنبه 7/3/1381 جلسه وحدت رویه قضایی هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور به ریاست جضرت آیت ا... محمد محمدی گیلانی، رییس دیوان‌عالی کشور و با حضور جناب آقای محمد جعفر منتظری معاون اول دادستان محترم کل کشور و جنابان آقایان رؤسا و مستشاران و اعضای معاون شعب حقوقی و کیفری دیوان‌عالی کشور تشکیل گردید.
پس از طرح موضوع و قرائت گزارش و استماع عقیده جناب آقای محمد جعفر منتظری معاون اول دادستان کل کشور مبنی بر «در مورد پرونده وحدت رویه ردیف 81/2 مربوط به اختلاف نظر بین شعب سوم و هشتم دادگاه‌های تجدید نظر استان اصفهان در استنباط از قوانین درخصوص تجاوز به اراضی ملی به شرح ذیل اظهار نظر می‌شود: باتوجه به ماده 16 قانون مجازات اسلامی که مقرر داشته:« تعزیر تأدیب و یا عقوبتی است که نوع و مقدار آن در شرع تعیین نشده و به نظر حاکم واگذار شده است» و نیز تبصره 1 ماده 2 ق.آ.د.ک در تعریف تعزیرات شرعی بیان داشته: « تعزیرات شرعی عبارت است از مجازاتی که در شرع مقدس اسلام برای ارتکاب فعل جرام یا ترک واجب بدون تعیین نوع و مقدار مجازات مقرر گردیده و ترتیب آن به شرح مندرج در قانون مجازات اسلامی می‌باشد.» و ماده 17 ق.م.ا که در تعریف مجازات بازدارنده مقرر داشته «مجازات بازدارنده تأدیب یا عقوبتی است که از طرف حکومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات حکومتی تعیین می‌گردد» و باعنایت به ماده 173 ق.آ.د.ک – که فقط مجازات بازدارنده و یا اقدامات تأمینی و تربیتی را با رعایت شرایطی غیرقابل تعقیب دانسته و به تعزیرات شرعی را با توجه به این که تصرف اراضی ملی دارای ممنوعیت و حرمت شرعی به عنوان حرمت اولیه نمی‌باشد و احکام فقهی مربوط به باب تحجیر و حیازات حاکی از تجویز شرع مقدس اسلام برای بهره‌برداری از آنهاست و ممنوعیت‌های قانونی که از سال 1346 به موجب قوانین مختلف شروع و ادامه یافته به منظور حفظ نظامات حکومتی و مصالح عامه مقرر شده در نتیجه تصرف اراضی ملی و تجاوز به آنها از مصادیق تعزیرات شرعی نبوده بلکه از مصادیق مجازاتهای بازدانده است و مقررات مربوط به این نوع مجازاتها شامل آن می‌گردد.
لکن از طرف دیگر باتوجه به این که تصرف عدوانی و تجاوز به اموال، اعم از تصرف در اموال خصوصی و عمومی و تجاوز به آنها تا وقتی که ادامه داشته باشد یک جرم مستمر شناخنه می‌شود در نتیجه اصولاً موضوع مشمول مقررات مربوط به مرور زمان نمی‌باشد.
باتوجه به مراتب فوق رأی شعبه هشتم دادگاه تجدید نظر استان اصفهان صرفاً از این حیث که قرار موقوفی تعقیب دادگاه بدوی را نقض نموده منطبق با موازین و مقررات تشخیص و مورد تأیید می‌باشد.» مشاوره نموده و اکثریت بدین شرع رأی داده‌اند.
رأی و‌حدت‌رو‌یه هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور
بر طبق ماده 173 قانون آیین‌دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری() جرایمی که مجازات آنها از نوع بازدارنده باشد باحضور مرور زمان تعقیب آنها موقوف می‌شود هرچند تجاوز به اراضی ملی شده و تصرف عدوانی آن اراضی با مورد لحاظ قرار دادن ماده 17 قانون مجازات اسلامی ()دارای مجازات بازدارنده است ولی چون جرم مذکور از جرایم مستمر می‌باشد و تا وقتی که تصرف ادامه دارد موضوع مشمول مرور زمان نخواهد شد علی‌هذا رأی شعبه هشتم دادگاه تجدید نظر استان اصفهان صرفاً از حیث نقض رأی صادره از شعبه سوم دادگاه عمومی دائر به موقوفی تعقیب به اکثریت آرای هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور نتیجتاً قانونی تشخیص و مستنداً به ماده 270 قانون مزبور در موارد مشابه برای شعب دیوان‌عالی کشور و دادگاه‌ها لازم‌الاتباع است .