در تعریف مضاربه در کتاب وسیط در ترمینولوژی حقوق آمده است « عقدی است که به موجب آن یک طرف (مالک سرمایه) سرمایه ای معلوم در اختیار طرف (عامل مضاربه) دیگر عقد می گذارد و او تعهد می کند که سرمایه را به گردش بیاندازد تا در ربح (سود) و زیان معاملاتی که می کند به نسبت معین، شریک باشند». حال ماده ی 546 قانون مدنی در تعریف عقد مضاربه مقرر می کند « مضاربه عقدی است که به موجب آن احد متعاملین سرمایه می دهد با قید این که طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند. صاحب سرمایه، مالک و عامل، مضارب نامیده میشود». از تعاریف فوق پیداست که سرمایه عامل کار وی میباشد و بخشی از درآمد مشارکت ایجاد شده، به کار اختصاص یابد. بایست خاطر نشان شود که ایجاد چنین شرکتی، از شخصیت حقوقی بهره مند نخواهد شد و همه ی داد و ستدها به نام عامل و به وسیله ی ایشان انجام می گیرد.
شرایط عقد مضاربه
ماده ی 190 قانون مدنی شرایط عام تمام عقود و قراردادها را ذکر نموده است؛ و این ماده شامل حال عقد مضاربه نیز می گردد.
- اولین شرط صحت ایجاد عقود، قصد و رضای طرفین است؛ به نحوی که میل و رضای باطنی طرفین منتج به عملی حقوقی یعنی انشاء عقد شود.
- دومین شرط اهلیت طرفین میباشد؛ اهلیت یعنی توانایی قانونی شخص به منظور دارا شدن یا اجرای حقوق خویش. مطابق با مواد 957 و 958 قانون مدنی اهلیت به دو نوع، اهلیت تمتع و اهلیت استیفاء تقسیم میشود. عموما انسان از بدو تولد دارای اهلیت تمتع و در اختیار داشتن میشود ولی اهلیت استیفاء یا اجرای حقوق ناشی از آن، متکی به سند رشد ( که عموما از 15 سالگی آغاز می گردد) است.
- شرط سوم معین بودن موضوع مورد معامله میباشد؛ در مضاربه تعهدات طرفین عقد یعنی تعهد مالک به دادن سرمایه و تعهد عامل به انجام عمل و تجارت. در ادامه همین شرط مادهی 549 مقرر میکند « حصه های (سهام) هر یک مالک و مضارب باید در عقد مضاربه معین شود، مگر اینکه در عرف منجزا ( قطع به یقین ) معلوم بوده و سکوت در عقد منصرف به آن گردد».
- شرط چهارم مشروعیت جهت معامله میباشد؛ منظور از جهت هدف هر شخصی در وقوع معامله به گونهای که چنین هدفی در تضاد با قوانین موضوعه یا حتی نامشروع نباشد. به طور مثال، طرفین عقد مضاربه در قرارداد تصریح نمایند یا حتی توافقی لفظی فیمابین صورت گرفته باشد مبنی بر اینکه از سود حاصله، اقدام به خرید مواد مخدر کنند.
انواع عقد مضاربه
عقد مضاربه را از نظر تنوع به چند بخش تقسیم نمود؛
- مضاربه به دین: طلبکاری که از بابت وصول دین خویش مطمئن است، میتواند آن را به عامل مضاربه (که به وی مدیون است) به منظور انشاء عقد مضاربه واگذارد تا تجارت کند.
- مضاربه فرعی: یعنی عامل در عقد مضاربه، سود حاصل از کار خویش (حصهی خویش) را به شخص ثالث بدهد (ضمن عقد مضاربه جدید) تا ایشان با آن سرمایه تجارت کند با عنایت به شرایط فوق الذکر.
- مضاربه مطلق: مضاربهای که در متن عقد نوع خاصی از تجارت را قید نکنند.
- مضاربه مقید : عقدی است که به موجب آن، در متن قرارداد نوع خاصی از تجارت و حتی طرف بخصوصی را مقرر نمایند.
ماهیت عقد مضاربه
همانطور که تأکید شد، مضاربه از جمله عقود محسوب میشود، در واقع ایقاع نیست که با ارادهی یکی از طرفین قرارداد منعقد گردد. در نتیجه برای تشکیل مضاربه اراده ی دو شخص ضروری است. لازمه ی نخست عقد مضاربه مشارکتی است یعنی عامل متعهد به نتیجه نیست بلکه برای رسیدن به هدف مشترک با صاحب سرمایه متحد می شوند. دیگر ویژگی عقد مضاربه که از ماهیت تعهد به وسیله نشأت میگیرد، احتمالی بودن آن است؛ در واقع طرفین متعهد به انجام فعالیت برای رسیدن به سود مشترک هستند ولیکن این به این معنا نیست که هدف (یعنی سود) مقرر شده در عقد مضاربه مطلقا تحقق یابد.
نحوه تقسیم سود در عقد مضاربه
در خصوص سود حاصل از عقد مضاربه مادهی 548 قانون مدنی بیان میدارد « حصه ی هر یک از مالک و مضارب در منافع باید جزء مشاع از کل، از قبیل ربع یا ثلث و غیره، باشد ». در نتیجه سود حاصله ابتدائا بایست مشاع میان طرفین باشد؛ یعنی اگر توافقی خلاف این صورت گیرد، به طور مثال توافقی که در آن تمام سود از آن یک طرف باشد، عقد مضاربه محسوب نمی شود.
مضاربه بانکی چیست؟
در صورتی که صاحب سرمایه یک بنگاه اقتصادی و مالی از قبیل بانکها یا موسسات مالی باشند و طرف دیگر (عامل) یک فعال اقتصادی یا تجاری باشد، در چنین موردی مضاربه بانکی نامیده میشود و در واقع آن را وام مضاربه ای می نامند.در نتیجه چنین تسهیلاتی متعلق به صادرکنندگان و تجاری است که فعالیت داخلی دارند و به واردکنندگان تعلق نمی گیرد.
فسخ عقد مضاربه
ماده ی 550 قانون مدنی در خصوص ماهیت عقد مضاربه بیان میکند « مضاربه عقدی است جایز »؛ یعنی به صرف اراده ی یکی از طرفین قرارداد بدون هر گونه پیش شرطی فسخ میشود. در تعریف عقد جایز آمده « عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد عقد را فسخ کند». ماده ی 551 قانون مدنی موارد دیگری از انفساخ (فسخ خود به خود عقد) را بیان می کند:
عقد مضاربه به یکی از علل ذیل منفسخ میشود :
الف- در صورت موت یا جنون یا سفه (غیر رشید، کسی که توانایی سنجش صلاح مالی خویش را نداشته باشد) احد (یکی از ) طرفین؛
ب- در صورت مفلس شدن مالک؛
پ- در صورت تلف شدن تمام سرمایه و ربح (سود)؛
ت- در صورت عدم امکان تجارتی که منظور طرفین بوده است.